12. É possível fazer reajustamento de contrato de concessão onerosa (ex. Cantina)?

Reajustamento em sentido estrito é possível para toda contratação, desde que a forma como se dará o reajuste, e o índice utilizado, estejam previstos em contrato. A repactuação é devida mesmo que não esteja prevista em contrato, pois já existe jurisprudência nesse sentido derivado de lei. Já o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser devido, mesmo que não tenha sido expressamente previsto, entretanto é preciso comprovar seus requisitos para sua efetivação, pois deriva de álea extraordinária.

Deixamos aqui mais alguns esclarecimentos sobre reajuste em sentido estrito ou por índice. O primeiro ponto é que não existem na legislação dispositivos que diferenciam o reajuste para a Administração e para o Fornecedor. Assim, entendemos que as regras servem indistintamente para ambos. É preciso ter uma coisa muito clara quando se fala em reajuste: há diferença entre o período aquisitivo (período necessário para que se possa ter direito ao reajuste) e o período em que se aplicará este reajuste. Exemplificando, queremos dizer que, um contrato assinado em 01/12/2016, mas a proposta do Pregão foi de 29/09/2016. Logo, o período aquisitivo para este contrato é 29/09/2016 a 29/09/2017. Assim, a partir de 29/09/2017 este contrato deveria ter sido reajustado e o novo valor já vigoraria desta data, mesmo que ainda não tivesse um ano de contrato (o que só se daria em 01/12/2017). Salvem a informação de que a anualidade é da proposta e não da assinatura do contrato.

Vamos ao segundo ponto: o “deveria” grifado acima significa que não cabe à gestão decidir se vai ou não solicitar o reajuste, salvo se a autoridade competente o fizer expressamente e por escrito, assumindo essa responsabilidade. Considerando que o dinheiro é público, não nos cabe fazer juízo de valor com o dinheiro público. Se o contrato prevê o reajuste, este obrigatoriamente deve ser solicitado, sob pena de ser cobrado por órgãos de controle posteriormente. Este ato pode ser entendido, inclusive, como crime de prevaricação, então muito cuidado com essas "decisões da gestão".

Terceiro ponto: a competência para pedir o reajuste. Existe o Parecer Vinculante nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/AGU, que determina que o reajustamento em sentido estrito (por índice) deve partir da Administração, independentemente de haver pedido da empresa contratada. Nessa situação existe ainda o risco de responsabilização do servidor que não o fizer. O que pode ocorrer na prática, é que as empresas não solicitam o reajuste, e a saída encontrada internamente, com aprovação da Procuradoria Federal em 2016, foi utilizar um dos dispositivos do próprio parecer vinculante (item 68) para, colocando uma cláusula expressa no contrato, exigir que a empresa solicitasse o reajuste sob pena de preclusão, fundado no princípio da segurança jurídica e vinculação ao instrumento convocatório e ao contrato. Posteriormente, o entendimento da Procuradoria Federal junto ao Ifal mudou, prevendo uma possível judicialização desses reajustes retroativos ao final do contrato, já que este direito prescreve em 5 anos. Para evitar essa possibilidade, passou-se a utilizar a cláusula de renúncia expressa ao reajuste nos aditivos de prorrogação, renunciando os períodos anteriores. Logo, se não houver cláusula definindo expressamente que é dever da contratada solicitar o reajuste, sob pena de preclusão e não for colocada a cláusula de renúncia expressa nos aditivos de prorrogação, continua a obrigatoriedade da Administração implantá-la de ofício.

Quarto ponto: quem deve solicitar o reajuste. Não existe no Instituto um regulamento específico, adaptando as regras da IN 05/2017. A IN prevê que o "gestor do contrato ou fiscal administrativo" (atribuições da fiscalização do contrato), que não deve se confundir com as atribuições do "setor de contratos" (atribuições da coordenação de contratos), ficaria responsável por este acompanhamento. Então, até que seja regulamentado, entendo que cabe ao fiscal acompanhar tal prazo e solicitá-lo à área de contratos para que formalize o termo de apostilamento.

Quinto ponto: preclusão do reajuste. Este é o ponto de dúvidas e discordâncias. A preclusão ocorre sempre que um novo período aquisitivo se encerra. Voltemos ao exemplo: O Contrato possui período aquisitivo de 29/09/2016 a 29/09/2017. Logo, dia 29/09/2017 já poderia ser solicitado e passaria a incidir o novo valor reajustado. Aqui vem a parte polêmica já com manifestação da Procuradoria Federal a respeito. Suponhamos que a empresa não tenha solicitado em 29/09/2017, mas em 25/11/2017. Mesmo ela tendo solicitado quase 2 meses depois, os valores reajustados retroagirão a 29/09/2017 e ela receberá a diferença por esses quase 2 meses. Agora entendamos a preclusão: em 29/09/2017 inicia-se um novo período aquisitivo que se encerra em 29/09/2018. Dessa forma, a empresa teria até 28/09/2018 para solicitar retroativamente o reajuste referente ao período aquisitivo (29/09/2016 a 29/09/2017), cujo valor incidiria a partir de 29/09/2017. Em 29/09/2018, preclui o período aquisitivo 29/09/2016 a 29/09/2017, só podendo ser solicitado o referente ao período 29/09/2017 a 29/09/2018. Outro ponto deve ser levado em consideração quando o reajuste que beneficiaria a Administração não é solicitado: a supremacia do interesse público e autotutela da Administração, que pode rever seus próprios atos, quando eivados de vícios, mas para isso eu submeteria a dúvida jurídica à Procuradoria, pois provavelmente a empresa judicializaria a questão, pois daria um montante razoável. O juiz pode entender que o reajuste precluiu da mesma forma que teria ocorrido se fosse para a Contratada, como pode entender que há a supremacia e exigir a restituição. Então, só com uma análise específica da Procuradoria Federal, é possível avaliar se valeria a pena “brigar” pela causa.